Mediação
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A construção do raciocínio aristotélico é profunda sendo necessário compreender alguns conceitos que são formados no decorrer da construção filosófica de Aristóteles. A própria noção de mediação é atingida após varias discussões gravitam principalmente em torno de conceitos como o da felicidade, justiça, verdade e o meio-termo, como é fácil averiguar: "No que diz respeito à justiça e à injustiça devemos indagar com que espécie de ações e relacionam elas, que espécie de meio-termo" (ARISTÓTELES, 2001). Assim, a máxima de que os pensamentos filosóficos se complementam, será relevante para o presente desenvolvimento, logo, o primeiro subtítulo explorará o pensamento aristotélico e platônico a fim de identificar aquele.
Origens da Mediação
Aristóteles, em Ética a Nicômaco, fez um estudo acerca do que seria justiça, que para este filósofo (1987) “a justiça é o principal fundamento da ordem do mundo. Todas as virtudes estão subordinadas à justiça”. À vista disso, o filósofo no livro V da Ética a Nicômaco (1987), fez um estudo sobre o que seria a justiça corretiva, que em sua concepção “a justiça corretiva seria o intermediário entre a perda e o ganho”. Logo, a justiça corretiva, de Aristóteles, é entendida como mediação, que no ordenamento jurídico brasileiro é utilizado como método alternativo para solucionar conflitos. Aristóteles também ensina que a justiça corretiva visa a correção das transações entre os indivíduos, que pode ocorrer de modo voluntário, como nos delitos em geral. Dessa maneira, a justiça corretiva.[nota 1]
Platão x Aristóteles
Platão e Aristóteles se complementavam em suas diferenças, notadamente Platão é caracterizado pela abstracção em seus métodos de exercício filosófico, acreditava que existiam no homem duas modalidades em termos de realidade, uma sendo uma material ou sensorial e outra inteligível. Já Aristóteles conhecido pelo empirismo que aplicava em suas investigações esquematizou as descobertas realizadas pelos seus predecessores, sendo que alguns estudiosos creditam a Aristóteles o fato de ter dado ao " estudo acadêmico da filosofia um viés matemático", e nas palavras de GEOVANNI REALE : "Com Platão e Aristóteles, a problemática filosófica se diferenciará e enriquecerá ulteriormente, distinguindo alguns âmbitos e setores de problemas que permanecerão depois em todo o curso da história da filosofia como pontos de referência. Neste ínterim, Platão descobrirá e demonstrará que a realidade, ou o ser, não é de um único gênero, e que, além do cosmo sensível, existe uma realidade inteligível supra-sensível e transcendente. Daqui derivará a distinção aristotélica de uma física ou doutrina da realidade sensível, e de uma metafísica ou doutrina da realidade supra-sensível. Ulteriormente, os problemas morais se especificarão, serão distinguidos os dois momentos da vida do homem como indivíduo e do homem associado, e nascerá assim a distinção dos problemas propriamente éticos dos problemas propriamente políticos (problemas que, ademais, para o grego permanecem muito mais intimamente ligados do que para os modernos)" (1992).
Para Aristóteles, a mediação é uma característica essencial para o juiz
O tema Justiça é ressaltado na sua obra Ética a Nicômaco, em que o Pensador esclarece seu ponto de partida para sua análise sobre a diferenciação entre justiça e injustiça. Compreende a justiça como o exercício de todas as virtudes dirigidas ao cidadão (um hábito pelo qual agem os justos e realizam e querem as obras justas). Em seu sentido estrito, a justiça é uma virtude particular onde se consumam a alteridade e a igualdade. Assim para o filósofo a justiça seria uma disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo e desejar o que é justo, aquele que cumpre a lei e respeita a igualdade, portanto, toda legalidade na concepção do filósofo, é justa. Enquanto que a injustiça é o estado que nos faz agir injustamente e desejam o que é injusto.
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O termo mediação deriva do latim “mediare” que dentre outros significados é o de intervir. Significa, então, intervir de maneira pacífica, imparcial na solução de conflitos. A mediação já era praticada nos litígios bíblicos, como na Grécia e na civilização Romana, especialmente nas comunidades judaicas, difundindo-se em outras culturas como a islâmica, hindu, chinesa e japonesa. Assim, desde a década de 50, a China aplica a mediação na resolução de conflitos familiares através do Comitê Populares de Conciliação e dos Tribunais de Conciliações. No período pós guerra, na segunda metade do século passado, os Estados Unidos, visando diminuir a grande quantidade de processos que abarrotavam o Poder Judiciário, criaram um modelo de meios alternativos de solução de conflitos, originando a ADR (Alternative Dispute Resolution), hoje internacionalmente conhecida, para identificar os meios alternativos de solução de conflitos.
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Antes de ter a aceitação dos dias de hoje a mediação foi utilizada com maior frequência em conflitos entre indivíduos, para mais tarde passar a se tornar mais popular no ambiente empresarial. Como seu uso passou a surtir efeitos muito positivos, alguns experimentos foram realizados para futuramente implementar este método no sistema judicial norte-americano. E por ter sido bem sucedida, a mediação passou a ser incluída em algumas leis relacionadas ao "Setor Público de Relações do Trabalho", criando também agências vinculadas à Administração Pública com o intuito de propiciar uma nova alternativa aos trabalhadores insatisfeitos com as condições de trabalho. A mediação passou a estar presente nas disputas envolvendo controvérsias de vizinhanças e comunidades, mas o setor que propulsionou este método foi o da educação. Por existirem casos em que os pais de crianças tinham reclamações que poderiam virar demandas judiciais, constatou-se poderia ser frutífera a reunião de pessoas envolvidas diretamente nos conflitos com um mediador.
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Ao se optar pela mediação, é inevitável que as partes negociem questões dos mais diversos tipos. E por esta razão é crucial lembrar que existe toda uma teoria da negociação, desenvolvida nas últimas décadas, em especial pela escola de direito de Harvard, através de seu conceituado Global Negotiation Project. Na década de 1990 os autores William Ury e Roger Fischer lançaram o livro "Como chegar ao sim", que passou a ser um best-seller e referência mundial sobre técnicas de negociação baseadas em interesses, deixando posições de lado. Basicamente o livro realiza uma abordagem em que o foco é fazer o "bolo crescer" para depois reparti-lo entre as partes, permitindo-se alcançar soluções em que ambos os lados saiam ganhando. Os autores introduzem um recurso muito útil nas negociações, que consiste na Melhor Alternativa Sem Acordo – MASA (em inglês BATNA – Best Alternative to a negotiated agreement), que não deve ser confundido com o "piso" que uma parte possui na negociação (o valor mínimo para se fechar acordo).
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Passando-se para uma análise do contexto internacional da mediação, cumpre ressaltar que ela começou a se desenvolver mais na década de 1960 nos Estados Unidos, através do movimento conhecido como ADR (Alternative Dispute Resolution), em que se iniciou a criação de processos alternativos ao tradicional litígio. Iniciou-se uma onda de incentivos aos órgãos públicos, tribunais e empresas para se utilizarem da negociação, da arbitragem, da mediação, dentre outros métodos céleres e eficientes. A mediação consagrou-se como uma das alternativas prediletas, já que permitia às partes chegarem juntamente a um acordo. Pelo fato de não existir um terceiro impondo-lhes uma decisão que deve ser cumprida, na mediação tem-se uma maior liberdade para acordar algo, sendo possível deixar claros os pontos obscuros, as divergências e insatisfações de cada um, chegando a um acordo só quando for benéfico para ambas as partes.
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Dadas as complexas relações comerciais que atualmente são estabelecidas, conflitos surgem e empresas se deparam com a necessidade de se recorrer a uma arbitragem internacional ou até mesmo deixar viver com o conflito, dado o alto valor de se constituir um processo arbitral. Neste contexto alternativas mais práticas e céleres são bem-vindas, como é o caso da mediação. Como atualmente este método se expandiu por diversos países, é inevitável que famosas organizações no campo das ADR como, por exemplo, a ICC, , e a AAA , passem a adotar a mediação como uma das alternativas disponibilizadas para solução de conflitos. Geralmente em contratos internacionais envolvendo empresas multinacionais, é freqüente que as partes estabeleçam cláusulas estipulando a arbitragem como a solução para conflitos que possam vir a surgir, elegendo o foro, a lei aplicável e, muito freqüentemente, quais regras devem reger o procedimento da arbitragem. Este último ponto é importante, pois as partes optam, em geral, pela escolha de uma organização internacional neutra e de renome, que possua regras específicas para determinar o curso de procedimentos arbitrais. Cumpre ressaltar a CCI como uma organização bem cotada para essa questão, já que possui um guia com regras claras e eficientes, freqüentemente adotada por grandes corporações.
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Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer elaboraram um estudo que sistematizou de forma inteligente e sintética o processo de análise para se determinar o melhor método para a resolução de uma controvérsia específica. No estudo são levantados três elementos/questões centrais que devem ser levados em consideração para se decidir qual a forma mais apropriada para a resolução de determinada controvérsia: a) os objetivos que as partes desejam atingir na solução do conflito; b) qual forma de resolução de conflitos possui recursos que muito provavelmente facilitariam a resolução da controvérsia; e c) o motivo pelo qual não se consegue chegar a consenso e qual a forma de resolução de conflitos que poderia superar esse obstáculo. Por fim Frank Sander e Lucasz Rozdeiczer concluem que, pelos benefícios expostos em seu trabalho, a mediação é quase sempre uma forma superior para se começar a discutir a controvérsia. Eles propõem a seguinte abordagem: quando se está diante de um conflito se deve partir da ideia de que o primeiro meio de solução de controvérsias deve ser a mediação. Deve-se então questionar se existem contra-indicações para o uso da mediação como, por exemplo, se o objetivo de uma ou de ambas as partes só pode ser satisfeito através da adjudicação, se a controvérsia se torna uma questão de princípio, quando se está diante da síndrome "jackpot" (quando uma das partes acredita que litigando terá ganhos muito altos), quando há interesse em se criar precedente e etc… Não havendo contra-indicações, é fortemente recomendável a utilização da mediação. Se há contra-indicações, deve-se ponderar se elas prevalecem sobre os benefícios que a arbitragem oferece. Se elas prevalecerem, recomenda-se utilização de outro meio de solução de controvérsias, se não prevalecerem é recomendável o uso de arbitragem.
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Partindo-se para uma análise da mediação no Brasil, ela seguiu uma trajetória semelhante ao ocorrido nos EUA, naturalmente em escala bem reduzida. Atualmente este método está previsto no Decreto nº 1.572, de 28 de julho de 1995 sobre as negociações coletivas trabalhistas, prevendo a revisão e o reajuste dos salários com base na variação do IPC-r, nos arts. 9º a 13 da Lei nº 10.101 de 2000, sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, e também na Lei 9.870/99, que dispõe sobre o valor total das anuidades escolares. O Projeto de Lei da Câmara nº 94 de 2002, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, pretende institucionalizar e disciplinar a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. Este projeto aponta a disciplina jurídica da mediação – judicial ou extrajudicial –, sendo definida como atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual previnam ou solucionem conflitos (art. 1º).
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A mediação também pode ser entendida como um fenômeno vinculado aos processos de comunicação, uma teoria social, um conceito operativo, uma categoria de análise. Segundo a autora Christa Berger, os meios de comunicação mediam os campos sociais e são instrumentais na organização da sociedade. O autor Manuel Martín Serrano considera a mediação como um fenômeno social contemporâneo e, ao mesmo tempo, propõe a mediação como modelo de análise. Afirma também que é a teoria da mediação que fundamenta a teoria da comunicação. Em outra de suas obras, o autor explica e aplica o modelo de análise. Segundo ele há três operações mediadoras: Ao estudar as relações entre o Movimento Sem Terra (MST) e a imprensa, durante a tese de doutorado, Christa Berger chegou a conclusão que:
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O discurso da Mediação tecnológica refere a debates, discussões e outras técnicas de aprendizagem social envolvendo a investigação de um determinado tema usando tecnologia. É atribuído ao termo o impacto das incidências da inovação tecnológica no cotidiano das pessoas e grupos sociais, e dos usos das ferramentas da informação nos processos educativos, de trabalho e entretenimento sejam presenciais ou à distância. Por exemplo, a Wikipédia é o caminho para encorajar discussões por grande parte dos leitores, com ferramentas simples que inclui mapas e sistemas de pesquisas. Com escrita colaborativa, é possível aos participantes separados pela distância e pelo tempo, engajar em conversas e construir o conhecimento juntos. A tecnologia no contexto da Mediação Tecnológica, não pode ser vista como uma simples instrumento ou ferramenta. Para Heidegger(1977 apud LATOUR 2011), ela deve ser vista como em conjunto com o seu usuário que combinados formam o fim único, ou um ser combinado, o qual pode realizar uma atividade impossível para os dois em separado. De acordo com Lotour (2011), a mediação técnica segundo a teoria ator-rede pode ter quatro significados a saber:
