Ativismo judicial
Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo.
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O ativismo judicial é frequentemente confundido com outro fenômeno jurídico: a judicialização da política. Embora em ambos os fenômenos as consequências sejam semelhantes, isto é, as questões ou decisões políticas que deveriam ser tomadas por outros poderes (Executivo e Legislativo) acabam por ser decididas pelo Poder Judiciário a origem, entretanto, é distinta. No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei, por vezes dando determinações a outros poderes para que realizem esta ou aquela política pública, sem requisição e, às vezes, sem participação processual dos demais poderes no caso concreto.
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Uma das principais críticas feitas ao ativismo judicial e à judicialização da política é a invasão injustificada do Poder Judiciário no domínio dos outros Poderes Estatais, como uma prática antirrepublicana. Esta crítica está pautada na clássica “teoria da separação dos poderes” concebida por Montesquieu. Para os críticos dessa teoria, ela é considerada uma visão "formalista", pois transformaria em dogma estruturas históricas e contingentes, imprimindo uma postura conservadora à pesquisa em direito e criando óbices à especulação sobre diversas formas de organização institucional. A teoria da separação dos poderes tem em seu cerne a conexão entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e não na vontade arbitrária dos homens. Nessa concepção, "subsumir" seria a função do Poder Judiciário. Subsunção normativa é a adequação do fato à norma, isto é, a adequação de uma conduta ou fato concreto a uma norma jurídica. A subsunção deu origem à expressão francesa juiz bouche de la loi (boca da lei), que significa que o juiz deve se restringir a seguir a lei e verificar a que lei o caso concreto se adequa. É a visão clássica do Barão de Montesquieu, para quem:
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Cumpre analisar também a colocação de que a atuação do Poder Judiciário em questões de cunho político seria uma afronta ao princípio democrático, tomando-o por absoluto. Tal qual Dow, ao analisar o significado do artigo V da Constituição Americana, já havia explicitado, o princípio do majoritário é relativizado pelo próprio texto das Democracias Constitucionais, pois nelas vem implícita a proteção dos interesses das minorias. Sendo assim, por mais que tenhamos um comprometimento com o princípio majoritário, maiorias não podem legitimamente fazer o que elas quiserem simplesmente por ser maiorias. Aqui vale destacar também a implicação de Dworkin acerca do “majoritarianismo” irrestrito. Olhando para as Constituições Democráticas Ocidentais o autor foi capaz de perceber que a maioria delas se vale de uma teoria política Utilitarista: as pessoas são tratadas como iguais quando suas preferências são avaliadas apenas no que concerne à intensidade, sem nenhuma distinção de pessoa ou mérito. Contudo, esse princípio de computação de preferência pode nos levar a um cenário nefasto se não for freado de alguma maneira. Num exemplo hipotético o autor pede para que consideremos uma situação na qual um nazista tenha como preferência a preferência de que os arianos tenham mais preferências do que os judeus apenas em virtude de quem são. Por razões de coerência interna, um utilitarista “neutro” é impedido de assumir uma postura politicamente neutra para com a preferência política nazista. Essa preferência traz consigo uma nova distribuição de riqueza/bens dentro da sociedade. O Utilitarismo, configurando-se enquanto teoria da justiça não pode, sob hipótese alguma, ser indiferente quando a essa preferência, pois deve abarcar todo o espaço teórico que clama. Sendo assim, por mais que se afigure enquanto teoria política funcional e atraente demonstra-se imperioso ressalvar o Utilitarismo, de modo a impedir que sua busca pela maximização do bem-estar leve a uma adoção de preferências majoritárias ainda que estas entrem em conflito com a igualdade, próprio fundamento da igual consideração de interesses. Uma maneira de conseguir essa restrição é oferecida pela ideia dos direitos como trunfos sobre o utilitarismo irrestrito. Dessa maneira, acabou-se de relativizar o princípio do majoritário com a existência de direitos a serem efetivamente colocados em prática pelo Poder Judiciário, fazendo com que os cidadãos se tornem autores e não meros destinatários do Direito.
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A doutrina pátria mais recente, a partir de estudos empíricos realizados no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, aponta para a existência de uma nova dimensão do ativismo judicial, a saber, o Ativismo Judicial no Ritualismo Processual (construto teórico). Quem o define é Paulo Sérgio Souza Andrade, para quem ele seria "um fenômeno coletivo decorrente de circunstâncias fáticas que se relaciona com a concretização do direito fundamental à celeridade processual por meio da flexibilização do ritualismo processual". Para se chegar a tal conclusão o pesquisar, que recorre ao sociologismo jurídico como referencial teórico-metodológico, estabelece como pressuposto que existe duas dimensões do ativismo judicial, uma macro e outra micro (ANDRADE, 2014, p. 15) . A primeira dimensão seria aquela para a qual a doutrina jurídica, tanto nacional quanto internacional, tem dedicado atenção desde o início da discussão envolvendo a matéria. Ela diz respeito à concretização de direitos fundamentais (direito material) por meio de provimentos de natureza final (sentenças e acórdãos), em especial no âmbito dos Tribunais. Assim, essa dimensão do ativismo judicial expressa uma postura ideológica do órgão, singular ou coletivo, prolator da decisão (Juiz, Desembargador, Turma, Pleno etc). Quem melhor a define é o Min. do STF Luiz Roberto Barroso, segundo ele: "expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário". Segundo o Dr. Paulo Sérgio Souza Andrade (2014, p. 5), essa seria a dimensão macro do instituto jurídico em apreço. Portanto, a dimensão macro do ativismo (doravante, ativismo judicial material), refere-se à provimentos judiciais de natureza final envolvendo a concretização de direitos materiais invocados em juízo, um fenômeno contemporâneo que pode ser verificado em pronunciamentos de qualquer Tribunal do Poder Judiciário, especialmente os de cúpula, como é o caso do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Além disso, segundo a doutrina, o ativismo judicial material é fruto de uma postura puramente ideológica do julgador.
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Existe um projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados - PL 4754/2016 - no intuito de tornar crime de responsabilidade a prática do ativismo judicial no Brasil.
