Controle de constitucionalidade
O controle de constitucionalidade caracteriza-se, em princípio, como um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de verificação da conformidade de um ato em relação à Constituição. Não se admite que um ato hierarquicamente inferior à Constituição confronte suas premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico.
Imagem: ENJ PORTAL · BY-NC-ND · Openverse
A definição de "controle de constitucionalidade" não é única. Quando se associa o conceito a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em sentido estrito, já que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a Constituição. No sentido estrito, a definição sempre implica reconhecer o afastamento, anulação, eliminação ou neutralização das normas contrárias à Constituição, sem possibilidade do ato incompatível ser preservado. Desta forma, uma definição ampla, sem vinculação necessária com as consequências da aplicação do Controle de Constitucionalidade, pode ser alternativa mais interessante à classificação do termo, entendendo este como o "juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo, como parâmetro, a Constituição e, como objeto, a lei (sentido amplíssimo), os fatos do processo legislativo (regulamento procedimental) ou a omissão da fonte de produção do direito".
Imagem: ENJ PORTAL · BY-NC-ND · Openverse
Marbury versus Madison - O primeiro precedente
O primeiro caso judicial em que uma Suprema Corte, no caso a Suprema Corte norte-americana, afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade foi em Marbury v. Madison. Em 1800, nas eleições presidenciais realizadas nos Estados Unidos, o então presidente federalista John Adams foi derrotado pela oposição republicana, perdendo representação tanto na esfera Legislativa quanto Executiva, sendo Thomas Jefferson o novo presidente. Com o intuito de manter sua influência política no Poder Judiciário, os federalistas, antes do término do mandato de John Adams, aprovaram uma lei de reorganização do Judiciário federal - The Circuit Court Act, visando reduzir o números de Ministros da Suprema Corte, impedindo que o presidente sucessor, Thomas Jefferson, nomeasse novos Ministros após a aposentadoria dos atuais.
Evolução histórica brasileira
Conforme Clèmerson Merlin Clève, a Constituição imperial de 1824 nada versava sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade, uma vez que o direito brasileiro apenas sofria influência do pensamento inglês e francês. Entretanto, o controle foi introduzido, juntamente com profunda transformações jurídico-institucionais, pela Constituição republicana de 1891, seguindo os passos do Estados Unidos da América. Esse controle foi apenas incidental, difuso e sucessivo, isto é, sem ações que direcionassem a questão diretamente à Suprema Corte, como é o caso do controle concentrado. De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, a figura prévia ao Controle asbtrato de Constitucionalidade, foi a representação interventiva.
Para se atestar a inconstitucionalidade de determinada norma, são necessários diferentes elementos ou critérios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuação estatal que a ocasionou, o procedimento de elaboração e o conteúdo da norma, dentre outros.
Inconstitucionalidade por ação e por omissão
A Constituição é norma jurídica imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas cogentes podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados comportamentos. Nesse sentido, pode-se violar a Constituição praticando ato contrário ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que prescreva. A Constituição contém comandos (normas imperativas) que precisam ser obedecidos pelos endereçados. Os comandos dos constituintes podem ser proibições de se fazer algo ou instruções para se fazer algo. Nesse sentido, qualquer pessoa (física ou jurídica) que faz algo que a constituição proíbe ou que deixa de fazer algo que a constituição instrui está desobedecendo os comandos dos constituintes.
Inconstitucionalidade material e formal
A Constituição disciplina tanto o modo de produção de leis e demais atos, por meio da definição de competências e procedimentos, como determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimensão substantiva. Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em desconformidade com normas de competência e os procedimentos estabelecidos para o seu devido ingresso no ordenamento jurídico e a inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato infraconstitucional, ou seja, quando este contrariar norma substantiva da Constituição, seja uma regra ou princípio. Ainda é possível diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal. A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houve obediência à regra de competência para a edição do ato, denominada de inconstitucionalidade orgânica. Como exemplo, pode-se citar a edição de lei em matéria penal pela Assembleia Legislativa de um Estado da Federação. A Assembleia terá violado competência expressa na Constituição, que determina à União legislar sobre matéria penal. A inconstitucionalidade formal propriamente dita somente ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio.
Inconstitucionalidade total e parcial
A inconstitucionalidade será total quando atacar a íntegra do diploma legal objeto de discussão ou parcial, quando recair apenas sobre alguns ou um único dispositivo, fração e até mesmo sobre uma palavra. Se parcial for, é possível que o texto não prejudicado ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade resultante de vício formal, por defeito de incompetência ou procedimento será total, por resultar de problema no nascimento da norma. Por sua vez, a inconstitucionalidade material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte viciada.
Inconstitucionalidade direta e indireta
Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituição e indireta quando o ato objeto de discussão, antes de ser analisado sob a ótica da Constituição, conflita com o ordenamento jurídico positivado.
Inconstitucionalidade originária e superveniente
A inconstitucionalidade originária resulta de defeito congênito da lei, ou seja, no momento de ingresso no mundo jurídico, já era incompatível com a Constituição que estava em vigor. Já, quando superveniente, o conflito será resultado da incompatibilidade entre norma já existente e nova Constituição.
Interpretação judicial divergente ou interpretação não textualista
A "Interpretação judicial divergente" ou "interpretação não textualista" refere-se a uma abordagem na qual os tribunais interpretam uma lei, incluindo a Constituição, de uma maneira que pode diferir do significado literal ou original das palavras. Isso significa que os juízes podem considerar fatores como intenções subjacentes, contexto histórico, implicações sociais e evolução da sociedade ao interpretar as leis. Essa abordagem contrasta com a "interpretação textualista" ou "originalista", que enfatiza a compreensão do significado exato das palavras e frases no momento em que a lei foi escrita ou adotada. A interpretação não textualista reconhece que os textos legais muitas vezes são ambíguos ou podem não abranger completamente as complexidades modernas, e os tribunais podem aplicar uma interpretação que reflita melhor os princípios e valores atuais. A interpretação não textualista pode ser usada quando os tribunais acreditam que os resultados da interpretação estrita do texto não seriam justos ou práticos em certos contextos. Isso permite uma certa flexibilidade na aplicação da lei, mas também pode levar a debates sobre a autoridade dos tribunais para "legislar" por meio da interpretação.
Identificam-se três grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, sendo eles o americano, o austríaco e o francês. Foi a partir destas matrizes que surgiram variações adaptadas a cada ordenamento jurídico, de acordo com as suas particularidades. A título de curiosidade, o modelo americano, como já demonstrado acima, pauta-se pelo controle difuso exercido por todos os juízes e tribunais, no desempenho ordinário de suas funções. O modelo austríaco, cujo marco foi a Constituição de 1920, cria um órgão próprio responsável por julgar apenas a constitucionalidade das leis, desta forma, se algum juiz de outras instâncias perceber que a matéria refere-se à inconstitucionalidade de leis, automaticamente, deverá remeter a questão à Corte Constitucional. Já, o que chama atenção no sistema francês é o seu caráter não jurisdicional e prévio, sendo exercido pelo Conselho Constitucional.
Quanto à natureza do órgão de controle
Como a própria denominação indica, controle político refere-se à fiscalização por órgão que não seja o Judiciário, ligado de modo direto ao Parlamento, aproximando-se da experiência francesa, pode ser através do Poder Legislativo (CCJ - Comissão de Constitucionalidade e Justiça) ou pelo Poder Executivo (Presidente). O primeiro precedente judicial que versou sobre o tema de controle de constitucionalidade foi o caso julgado pela Suprema Corte norte-americana, Marbury v. Madison. O juiz Marshall em seu voto estipulou que a revisão judicial - judicial review era fruto do próprio sistema, pois, sendo a Constituição lei suprema, qualquer ato que a viole ou lhe seja incompatível é nulo. Se houvesse delegação da competência de controlar ao atos ao próprio Poder Legislativo e não ao Judiciário, haveria problema sério de divisão de poderes, já que um mesmo órgão produziria e fiscalizaria seus atos. Diferente é o modelo criado por Hans Kelsen para a Áustria e que culminou em grande adesão de países da Europa Ocidental. Neste, existe uma Corte específica, a Corte Constitucional, responsável por concentrar a análise do controle de constitucionalidade de atos. No Brasil, existe uma combinação do modelo Austríaco e do modelo americano.
Quanto ao momento de exercício do controle
Caracteriza-se por ser um controle a priori, ou seja, realizado anteriormente à vigência do projeto de lei que afronta a Constituição, seja formalmente ou materialmente. Esta é a forma típica de atuação do Conselho Constitucional francês, que, de outra forma, também ocorre no Brasil, por meio das comissões de constituição e justiça existente nas Casas do Poder Legislativo e pela possibilidade de veto por parte do Poder Executivo. É o controle feito a posteriori, quando a lei já passa pela etapa de validade e vigência, sem, contudo, estar efetivamente eficaz. No Brasil, o controle é feito pelo Poder Judiciário, que por provocação, deverá julgar o objeto da demanda de inconstitucionalidade.
Quanto ao órgão judicial que exerce o controle
O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal reconheça a inconstitucionalidade de determinado ato jurídico, tendo como origem o caso Marbury v. Madison, diferenciando-se do sistema austríaco, em que apenas a Corte Constitucional detém poder para tanto. No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a primeira Constituição Republicana, assim, qualquer juiz de primeiro grau, bem como Ministros do Supremo Tribunal Federal detém competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato. Caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar recurso extraordinário contra decisão inferior que “julgue válida lei local contestada em face da lei federal”.
Quanto à forma ou modo de controle judicial
Feito pelo Juiz de primeiro grau, o qual decide se a lei se aplica ou não, de acordo com o que o mesmo entende. Também conhecido por controle mediante ação ou abstrato dele. No Brasil, a ADI, ADC, ADI por Omissão e a ADPF deverão ser movidas apenas por alguns órgãos legitimados perante o Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 103 da Constituição Federal: IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
