Direito subjetivo

O jusnaturalismo e o juspositivismo, correntes do pensamento jurídico, sempre geraram muitas discussões por defenderem posições diversas, sendo o direito subjetivo uma das discussões basilares entre essas correntes. Para o jusnaturalistas, o direito subjetivo é anterior ao direito objetivo, cabendo a este garantir, pela coação, os direitos subjetivos. Em outras palavras, pode-se dizer que, para esta corrente, o direito subjetivo independe do ordenamento jurídico positivo. Já o juspositivistas, ao contrário, sustentam que os direitos subjetivos são criações do direito objetivo.

Na linguagem corrente, o direito objetivo e o direito subjetivo são designados apenas "direito". Contudo, não se confundem. O Código Civil brasileiro de 1916 (revogado em 2002) afirmava que "a todo direito, corresponde uma ação que o assegura". A evolução do direito processual fez com que esta visão subsidiária do processo desaparecesse. Mas este dispositivo legal já demonstrava que as pessoas podiam ser titulares de dois direitos: aquele estabelecido na lei material ("a todo direito") e o direito de pleitear sua garantia ("direito de ação"), os quais se juntavam. Ao poder de ação assegurado pela ordem pública dá-se o nome de direito subjetivo, sendo a ação parte constitutiva do direito subjetivo, pois é o próprio direito em atitude defensiva. A ação, então, é o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. Já se percebe, portanto, ser imprescindível o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido.

Como em todo o campo do direito, existem diversas teorias acerca do conceito de direito subjetivo. Basicamente, as 4 correntes mais difundidas sobre a natureza jurídica do direito subjetivo são:

A norma jurídica divide-se em duas partes: a primeira, representativa do suporte fático necessário à sua incidência; e a segunda, indicativa da conseqüência jurídica derivada da ocorrência do suporte fático por ela mesma exigido. Assim: O "suporte fático" (Tatbestand), que, nos exemplos acima, é "A" (primeira norma), "A" + "B" (segunda), ou "C" + "D" – "E' (terceira), ou "agir" + "culpa" + "dano (decorrente da ação culposa)" (quarta), é composto de um, ou vários, elementos de fato, que são os fatos do mundo exigidos pela norma para que ela incida no caso concreto, isto é, para que ela atribua uma consequência jurídica aos elementos de fato ocorridos. Intuitivo, do que até aqui se explanou, que a inocorrência de um dos elementos de fato exigidos pela norma impedirá que ela, norma, incida no caso concreto: daí a afirmação de que a norma jurídica só incidirá diante da concorrência de todos os elementos de fato por ela exigidos (ou seja, diante da ocorrência do suporte fático nela prescrito).

Tanto o titular do direito subjetivo, como o sujeito do dever jurídico, vinculam-se em decorrência da qualificação do fato jurídico pela norma de direito objetivo. Esse vínculo intersubjetivo (entre sujeitos), decorrente de um determinado fato jurídico (fato(s) do mundo qualificado(s) pela norma jurídica), e do qual ressaem direitos subjetivos e deveres jurídicos aos sujeitos vinculados, é o que se denomina relação jurídica. Relação jurídica, pois, é o vínculo intersubjetivo, decorrente da incidência da norma jurídica sobre o suporte fático, gerador de direitos subjetivos e deveres jurídicos aos sujeitos da relação. A relação jurídica apresenta os seguintes elementos estruturais: A despeito da multiplicidade teórica sobre o tema, é possível enquadrar todo e qualquer direito subjetivo (e o seu correlato dever jurídico) no construto acima. A maioria das situações não trará qualquer dificuldade de encerramento sob a estrutura de uma relação jurídica. É o que ocorre, por exemplo, quando o fato gerador é um ato jurídico (um contrato, por exemplo), na qual é possível não só definir facilmente os sujeitos da relação, como o seu conteúdo (os direitos e deveres dela decorrentes).

O direito subjetivo não é senão uma expressão do dever jurídico, ou, por outras palavras, um reflexo daquilo que é devido por alguém em virtude de uma regra de direito. Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaração unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurídico deriva, em última análise, do ordenamento jurídico, que prevê consequências para essa variada forma de comércio jurídico. Devemos dizer, juntamente com Recaséns Siches, que “o dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente”. Consiste na exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém.

Faz-se ainda necessário fazer a distinção entre o direito subjetivo clássico, vinculado e público. O direito subjetivo clássico é o poder conferido à vontade do titular para atender única e exclusivamente aos seus interesses, justificando a amplitude concedida no direito clássico à autonomia privada. Já o direito subjetivo vinculado é aquele em que o titular recebe um poder jurídico mas, simultaneamente, a lei estabelece para ele um dever jurídico no sentido de como ele vai exercer esse direito, de modo a conciliar o interesse social com o interesse coletivo privado, interesses públicos e interesses difusos. Outrossim, o direito subjetivo público é exercido de modo a conciliar o interesse individual com a tutela direta do interesse público. Neste caso, o poder público é cogente para os seus órgãos e indicativo para o titular do direito.