Contrato de adesão
O contrato de adesão é uma espécie de contrato celebrado entre duas partes, em que os direitos, deveres e condições são estabelecidos pelo proponente, sem que o aderente possa discutir ou modificar seu conteúdo ou que tem esse poder de forma bastante limitada. Por isso, a posição do aderente é referida como take-it-or-leave-it, uma vez que lhe restam apenas duas opções: aceitar o contrato tal como está ou rejeitá-lo.
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Na ordenamento jurídico brasileiro, a definição de contrato de adesão se encontra no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), segundo o qual “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. Isso provoca algumas discussões entre os juristas, já que o tema de contratos é geralmente tratado pelo Código Civil, o qual reserva apenas dois dispositivos para disciplinar os contratos de adesão. Por exemplo, para Flávio Tartuce, a definição contida no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor deveria estar no lugar do artigo 423 do Código Civil Brasileiro. Inclusive, o Projeto de Lei nº 699/2011 tem como objetivo fazer essa alteração no Código Civil, mas ainda tramita na Câmara dos Deputados e está dependendo da criação de Comissão Especial para apreciar o projeto.
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Influenciada pelas ideias de Kant, a teoria clássica ou liberal tem no princípio da autonomia da vontade o embrião do conceito de contrato. Ao reconhecer o ser humano como ente de razão, torna-se inevitável admitir sua possibilidade de determinar sua própria vontade. É a esse poder de autodeterminação que se entende como autonomia na visão kantiana. Isso coincidiu com as ideias do liberalismo econômico no século XIX, sobretudo, o individualismo, de tal modo que, dessa autonomia, emergiu o princípio da liberdade contratual. O jurista Orlando Gomes entende que o mencionado princípio abrange três liberdades: (i) de celebrar ou não um contrato, (ii) de determinar a forma do contrato e (iii) de estabelecer o conteúdo do contrato. Como decorrência do princípio da liberdade contratual, surgem outros dois princípios que formar o conceito de contrato, a saber o do consensualismo e o da obrigatoriedade do contrato. Já que as partes contratantes têm autonomia para negociar os direitos, deveres e as condições do contrato que melhor atendam a suas vontades, diz-se que houve consenso entre as elas. No mesmo sentido, tendo em vista as liberdades dos indivíduos, isto é, ao determinar a forma e o conteúdo do contrato, as partes devem cumprir com o que ficou acordado, como se o contrato funcionasse como uma lei. Este seria então o princípio da obrigatoriedade do contrato.
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A função social dos contratos é uma limitação da liberdade contratual no sentido de impedir o conflito entre o estabelecido no contrato e o interesse público. Isso significa que o contrato não deve ser usado como um instrumento de abusividades nem para a parte contratante nem para terceiros. Miguel Reale, jurista que integrou a comissão elaboradora do Código Civil de 2002, explicita o objetivo da defesa da função social do contrato, que “não vem impedir que as pessoas naturais ou jurídicas livremente o concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento”. No mesmo sentido, defende o jurista Caio Mário da Silva Pereira ao tratar da função social do contrato, o qual continua existindo para que as pessoas satisfaçam seus interesses, desde que, ao exercerem sua autonomia da vontade, não haja conflito com o interesse social, “ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório”.
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Sob a ótica tradicional do direito privado a relação contratual se estabelece entre duas partes que, em relativa situação de igualdade, reúnem-se para discutir e redigir cada uma das cláusulas do contrato de modo a adequá-lo a suas necessidades e interesses e, posteriormente, assiná-lo, ficando vinculadas a seus termos. Todavia, tal visão é cada vez menos compatível com a realidade contratual moderna, uma vez que é praticamente impossível encontrar no mercado de consumo um contrato que tenha sido estabelecido a partir de um diálogo entre consumidor e fornecedor sobre quais as obrigações de cada uma das partes. Via de regra, o que se observa é que os contratos de consumo são majoritariamente adesivos, sendo elaborados unilateralmente pelo fornecedor. Neste contexto não há verdadeira oportunidade para que o consumidor questione os termos do acordo, sendo lhe facultado apenas aceitar, ou não, o contrato.
Vedação às cláusulas abusivas
O fato dos contratos de adesão serem elaborados exclusivamente por uma das partes torna-os especialmente suscetíveis à inserção de cláusulas abusivas em seu texto, isto é, cláusulas cujo cumprimento importaria uma vantagem desproporcional para o fornecedor ou uma desvantagem exagerada para o consumidor. O legislador, ciente do risco de utilização de tais cláusulas pelos proponentes de contratos de adesão, inseriu no artigo 51 Código de Defesa do Consumidor uma vedação a uma ampla gama de disposições contratuais compreendidas como excessivamente prejudiciais aos consumidores. Dentre as cláusulas proibidas pelo artigo 51 destacam-se algumas, às quais os consumidores devem ficar atentos ao assinarem um contrato: (i) cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos; (ii) cláusulas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; (iii) cláusulas que transfiram responsabilidades a terceiros; (iv) cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (v) cláusulas que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; (vi) cláusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; (vii) cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.
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A evolução dos meios de comunicação trouxe alterações significativas ao comércio à distância: se no passado tal modalidade comercial foi essencialmente compreendida como sinônima de vendas por correspondência e telefonia, hoje ela é associada fundamentalmente às compras via internet através dos chamados “contratos eletrônicos”. Segundo Maria Helena Diniz o contrato eletrônico “é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes”. Tais contratos são, como quase todos os contratos de consumo contemporâneos, majoritariamente adesivos, sendo marcados por todas as vantagens (simplificação do processo de contratação e eficiência econômica) e desvantagens (desequilíbrio entre as partes e consequente vulnerabilidade dos consumidores) características deste tipo contratual.
