Direito da concorrência

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No contexto jurídico brasileiro, a concorrência recebe a classificação de bem imaterial e coletivo, cujo encarregado da aplicação é a própria máquina estatal e suas empresas (estatais e de economia mista – art. 31, LDC). A legislação referente à defesa concorrencial aplica-se a práticas cometidas em território nacional, ainda que em parte, ou que aqui surtam efeitos, ainda que cometidas em outra jurisdição. Medidas adotadas pelos órgãos estatais em defesa da política econômica, dentre outras, estão: redução de tarifas alfandegárias, eliminação de cotas e licenças e privatização, reduzindo óbices para ingresso nos mercados. A dominação do mercado não é dita ilícita, desde que haja eficiência econômica. O emprego de instrumentos analíticos da estrutura econômica e jurídica dos agentes do mercado é feito com o objetivo de determinar o alcance do poder de mercado para determinar a legalidade de uma conduta, sujeitando-se à investigação e sanção, fato este que encontra-se na Lei n 12.529/11, em seu artigo 36 exposto. Os instrumentos de aplicação da política concorrencial devem ser utilizados pró-ativamente e também de modo reativo e sancionador, mediante as exigências do livre-mercado.

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A origem de uma noção de regulação da concorrência pode ser encontrada nos Estados Unidos, no final do século XIX. A segunda metade desse século foi marcada por períodos de grande variação econômica, especialmente devido a superprodução, o que estimulou as empresas a tentarem controlar seus concorrentes, sendo uma delas os carteis (PICCIOTTO, p. 533). Entretanto, esse período era marcado dominantemente por uma visão liberal, onde quaisquer restrições ao comércio ainda eram consideradas ilegais. De acordo com Picciotto, essa situação dificultava as interpretações sobre a validade dessas novas maneiras adotadas, pois ao mesmo tempo em que “organizavam mercados e, portanto, restringirem a concorrência, acordos de cartelização também poderiam ser considerados manifestação da liberdade de contrato” (p. 533). De forma a melhor organizar a prática da concorrência, foi promulgado, em 1980, o Sherman Act, que tinha por objetivo proibir “todo contrato, combinação na forma de truste ou outra qualquer, ou conspiração para restringir o comércio”, e tornava crimes os comportamentos de “monopolizar, ou tentar monopolizar, ou combinar ou conspirar com outra pessoa ou pessoas para monopolizar o comércio” (PICCIOTTO, p. 534-5). O grande problema em torna dessa lei era que ele não era precisa o suficiente, o que abriu uma grande margem para debates e divergências. A efetividade do Sherman Act como uma forma de regular as concentrações comerciais ficou mais debilitada quando, em 1911, uma decisão da Suprema Corte Americana colocou em prática a “regra da razão”, que definia que “nem todos os acordos que restringissem a concorrência seriam necessariamente proibidos, mas somente o monopólio ou as restrições “irrazoáveis” ao comércio” (PICCIOTTO, p. 535).

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Segundo Picciotto, a difusão das leis concorrenciais se realizou sob o paradigma liberal, em que o objetivo é que se tenha condições equitativas de disputa entre as empresas no mercado. No entanto, o caráter desses agentes econômicos, que buscam maximizar os ganhos (lucro), acaba por agir em um movimento contrário ao da livre concorrência, nesse sentido as leis concorrenciais tornam-se, devido às relações sociais e por meio da interpretação jurídica dos termos postos, a arma entre as empresas na corrida por vantagens competitivas. A partir de um consenso internacional com o protagonismo dos EUA e da Comissão Europeia foi produzido na Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) sobre Práticas Restritivas, na década de 1970, os termos em que o direito da concorrência se desenvolveria. Estes teriam na base um código de soft law, em que não tomaria forma de um regime internacional, mas em acordos que visavam o controle práticas oligopolísticas.

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Como não há um regime internacional que regule o fiscalize a concorrência, este controle fica a cargo dos estados, em que cada estado produz uma legislação que normatiza as práticas permitidas e as restrições que os agentes econômicos devem respeitar, além disso os estados são responsáveis por fiscalizar e aplicar a legislação por meio dos órgãos reguladores da concorrência, no Brasil a função é desempenhada pelo Conselho Administrativo de Defesa (CADE). O que Maria Rita Loureiro indica é o papel do estado na regulação e fiscalização das práticas concorrências, essa atuação se deve menos a visão capacitada que se tem dos quadros políticos sobre temas econômicos que à legitimidade que o governo garante sobre os temas do mercado, ainda que em um contexto neoliberal. No entanto, o que a autora observa é um crescimento da presença de economistas em órgãos reguladores do mercado em diversos países. Diferentemente de países do centro capitalista em que os economistas ocupam apenas cargos de assessores ou funcionários burocráticos, no Brasil e em alguns países da América Latina economistas ocupam funções que vão além de cumprimentos técnicos, associados a cargos de formulação de políticas e estratégicas, como ministros, secretários.

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Os anos 1990 e 2000 ficaram marcados na história mundial – sobretudo nos países da periferia do capitalismo – como um período das grandes reformas estruturais rumo à adaptação dessas nações ao novo paradigma socioeconômico vigente, o chamado Neoliberalismo. Chesnais (1996), um dos primeiros economistas a descrever uma das etapas esse processo que ele chamou de “mundialização do capital”, compreendeu o ideário neoliberal como uma estratégia econômica de liberalização e desregulamentação, mas também como um mapa operacional para os Estados lidarem com uma nova etapa do desenvolvimento capitalista que é marcada por dois traços fundamentais: i) a presença global quase que irrestrita das corporações e das finanças; e ii) a centralização do capital nos grandes centros empresariais. Como não poderia deixar de ser, essa nova estrutura que constrangia a ação econômica e política do Estado atingiu o que até então se concebia como direito concorrencial e concentração econômico em determinados setores. Apesar de alguns autores apontarem esse período como o momento de maior maturidade do direito concorrencial (Trubek et AL, 2013 apud Miola, 2016) e também dos instrumentos estatais para a consecução de um regime regulatório funcional, veremos que esse processo atingiu resultados contraintuitivos