Direito penal
O direito penal ou direito criminal é a disciplina de direito público que regula o exercício do poder punitivo do Estado, tendo por pressuposto de ação delitos e como consequência as penas.
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O direito penal passou por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego antigo, canônico e também de outras escolas como a Escola Clássica do Direito Penal e a positiva. Essas influências serviram de base para o direito penal moderno, justificando a criação de princípios penais atuais sobre o erro, culpa, dolo etc.: daí, a importância do conhecimento da história do direito penal.
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Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito) No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico. "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. Além de proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o entendimento de que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da tradição liberal, como explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero. Ainda que alguns questionem sua função garantista de direitos individuais, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário, seja de direita ou de esquerda, em detrimento das liberdades humanas.
Crítica à função protetiva de bens jurídicos fundamentais.
Em face de algumas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, especula-se que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é comprovado o contrário. Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Essa afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido, ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se as leis vigentes são respeitadas. Os novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em lei.
Crítica à função de garantia do indivíduo
Há pensadores que entendem que, embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir, dizem, a população com a ideia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. Dizem que a sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas. Este pensamento, entretanto, é combatido por outra corrente que entende ser o indivíduo responsável por seus atos nos termos da lei, e o Estado tem a obrigação de zelar para que as leis possam ser aplicadas para regular as relações entre os indivíduos, ou seja, preservar a sociedade e o Estado de direito, sendo que a tutela excessiva do Estado mostrou-se desastrosa e, quando aguda, produz ditaduras de direita ou de esquerda.
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Prevalecem, no Direito Penal, exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do indivíduo. Assim sendo, são necessários: o respeito à dignidade da pessoa humana (princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas); o caráter estritamente pessoal da pena (princípio da pessoalidade); o respeito ao princípio da proporcionalidade; e a ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal da instrução criminal). Deve-se, sempre, ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo do que ocorre nos Estados policiais. O direito penal, sendo a ultima ratio, não deve ser acionado para reprimir atos ilícitos insignificantes para a sociedade, de caráter estritamente privado e sem valor para a sociedade local. Isso quer dizer que o crime deve ser necessariamente uma conduta ilícita geradora de um dano a algum bem jurídico público ou privado capaz de despertar a fúria do interesse coletivo, de forma a movimentar o Poder Judiciário e aplicar o devido processo legal. O direito penal não deve ser usado para punir crimes como furtos de alimentos em pequenas quantidades por ocasião de fome do delinquente, por exemplo, devendo ser invocados os princípios da insignificância e proporcionalidade na análise dos crimes e imputamento de penas. No entanto, muitas vezes estes princípios não tem sido observados, levando ao encarceiramento de populações mais vulneráveis, frequentemente denunciados por advogados criminalistas. Em Salvador, por exemplo, do total de furtos em 2017, 11,5% foram famélicos. Já em 2021, a cifra saltou para 20,25%, mesmo com subnotificações geradas pela pandemia. Já o furto de um prato de comida em São Paulo deu margem à sentença de 6 anos em regime fechado, que foi confirmada pelo TJSP.
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O Estado é a fonte material do direito penal, uma vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do direito penal são o Código Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como a legislação penal complementar. Entre as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em determinada jurisdição. Dentro do chamado direito material, aquele derivado das leis, essas são as fontes primordiais do direito penal. No Brasil, esta ideia é reforçada pelo chamado "princípio da reserva legal", que estabelece: As fontes secundárias do direito penal são:
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O direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico. Por outro lado, o direito penal subjetivo refere-se à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (jus puniendi). O direito penal comparado se ocupa do estudo comparativo e analógico entre as legislações e sistemas jurídicos dos diversos países na área penal. O Direito penal material é onde se encontras as leis penais, ou seja, é o próprio Código Penal. O direito Penal formal define como será o processo que vai desde as investigações do crime até o julgamento do réu. O direito Penal comum pune e julga pessoas comuns da sociedade.
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Com o decorrer do tempo, surgem novas faces de estudo para o direito penal. Algumas delas visam a enrijecer o sistema e dar tratamento mais duro ao criminoso, entendendo que a lei estabelecida deva ser integralmente aplicada, sem prejuízo de penas alternativas, mas de forma a sinalizar, para a sociedade, de forma pragmática, a graduação da gravidade do delito através da graduação da severidade das penas impostas. Já outras entendem ser ineficiente e mesmo gerador de mais violência o ato de punir o criminoso, defendendo, ao invés disso: a humanização do direito; a definição de responsabilidades; a conciliação entre agressor e vítima; a reparação de danos; e o tratamento dos criminosos com mais dignidade, como explicitado pelos chamados direito penal mínimo e justiça restaurativa.
